北京市第三中级法院 亓培冰 史智军
（一）观点
建设工程优先权对已办理过户登记的房屋不享有追及力，然建设工程所有权人和产权登记人不存在真实的交易关系、恶意串通损害承包人工程款债权的除外。
（二）观点解读
讨论该问题的前提，需首先明确购房主体的性质和过户登记的原因。就购房主体性质而言，结合最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《最高院批复》)，当分为消费者和非消费者两类；就过户登记的原因而言，可分为买卖和非买卖（如以物抵债）两种。就购房主体和过户登记原因结合的具体情形，大致分为以下四种：第一，消费者已经支付大部分或全部购房款而取得登记；第二，非消费者已经支付大部分或全部购房款而取得登记。第三，非消费者通过以物抵债方式取得登记。第四，消费者和非消费者与建设工程所有人不存在真实的交易关系，或者恶意串通取得登记，以损害承包人的工程款优先权为目的。针对以上四种情形，建设工程优先权是否存在追及效力，具体分析如下。
对于上述第一种情形，其结果当无争议。依照《最高院批复》的内容“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该批复中，消费者享有对抗承包人的建设工程优先权时并不需要以办理登记为要件，只需要交付全部或大部分款项即可，故此，满足上述条件且已办理完毕产权登记的消费者，当然可对抗承包人的优先受偿权。
对于上述第二种和第三种情形，因其并非《最高院批复》内容所涵盖，故实践中存在不同认识。上述两种情形的本质一致，即都是非消费者通过支付代价的方式获取了房屋的登记，且涉及的都是建设工程优先权和登记物权之间的冲突。作为法定担保物权的一种，建设工程优先权的追及效力如何，目前并无明确的法律规范，但笔者认为可参考借鉴有关抵押权的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。此外，《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《物权法》第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可知，对于不动产抵押，我国法律规定为登记要件主义，抵押权登记时成立；对于动产抵押权，我国法律的规定体现了登记对抗主义，即未经登记不得对抗善意的受让者。
从民法基础理论分析，物权法的基本原则之一为公示公信，即“物权具有排他性，其变动要产生排他性的效果，如果没有由外界辨认其变动的表征，则会使第三人遭受不测的损害。若无物权的公示制度，则在现代物权交易频繁的情形下，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也会势将损害第三人的利益，并引起物权交易秩序的紊乱。”[3]就承包人的建设工程优先权而言，我国现行法律并未规定其需登记，即缺乏登记公示程序，故对于第三人而言，其购买房屋时根本无从知晓房屋上是否存在承包人的优先权，如让已办理完毕登记的房屋随时面临被折价或拍卖的风险，则明显有失公平，且不利于市场交易的稳定，故对于第二种和第三种情形，笔者认为建设工程优先权并无追及效力，不能就已经登记的房屋优先受偿。然实践中亦存在另外一种观点认为“作为一种法定优先权，法律已经明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲这就是一种公示，对建设工程发包人享有债权的第三人当据此推断某一建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权，此时，该第三人可以要求发包人向其出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，以明确某建设工程上是否负担着建设工程价款优先受偿权。如发包人不能出具经承包人签章都已支付全部工程款的证明，则该第三人应推测其建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权，其受让该建设工程就不能适用善意取得规则而对抗工程承包人的优先权。”[4]，笔者认为该观点对于第三人的义务规定的较为苛刻，且要求发包人出具的证明缺乏实践操作性。如果受让人在已经支付了转让款项的情况下，同时又不得不承受工程受追及的不利后果，其风险超出了受让人的可以预见、可以控制的范围，会对交易安全造成重大不利，兹事体大，应该予以慎重。
对于上述第四种情形，如消费者或非消费者与建设工程所有人之间无真实的交易关系，即使存在形式上的合同关系，但该合同也可能被认定为无效；如双方恶意串通，以损害承包人的利益为目的，或者客观上损害了承包人的工程款债权，在此基础上所发生的所有权转让基础行为无效，物权缺乏变动的法定理由，承包人的优先权自然享有追及力，可以就该房屋享有优先受偿权。
（三）实务中应注意的问题
1、《最高院批复》之所以赋予特定情形中的特定主体即消费者的债权可以对抗承包人的优先权，其主要理由为：消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先。[5]然面对已完成登记的房屋，购买人是否属于消费者的范围已非首要问题，此时需要考虑的是未经登记的承包人优先权和已登记物权之间的优劣排序。
2、房屋过户登记的原因具有多样化特征，故此，在遵循承包人的优先受偿权对于已办理登记房屋原则上不具有追及力的同时，尚需在审理过程中查明过户的具体原因及是否存在建设工程所有权人和买受人恶意串通的事实，其根本目的，在于表明唯有产权登记者为善意第三人时，登记才具有对抗承包人优先权的效力。
（四）各地法院的相关规定：
1、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
第39条：承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些？
具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持：
（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。
2、《南京市中级人民法院关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》
第19条第1项：承包方承建的建设工程所有权已经转移，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。
典型案例
尹艳芳、杨国会与上海耀河建设工程有限公司执行异议案[6]
在上海耀河建设工程有限公司（以下简称上海耀河公司）与新铜城公司建筑工程施工合同纠纷仲裁过程中，徐州市中级法院于2013年7月22日查封新铜城公司所有的包括涉诉的Z9-1-1102室房产在内的房产计92套。然在2009年12月4日的时候，尹艳芳、杨国会与新铜城公司就签订购买涉诉房产的商品房买卖合同，约定该商品房总金额为575246元，签订合同时付款175246元，余额400000元办理贷款。签订合同当日，新铜城公司为尹艳芳、杨国会开具销售不动产统一发票，金额为175246元，性质为预收购房款。2010年1月11日，新铜城公司为尹艳芳、杨国会开具销售不动产统一发票，金额为400000元，性质为预收购房款。2009年12月16日，尹艳芳、杨国会缴纳争议房产涉及的契税11505元。
在得知涉诉房屋被查封后，尹艳芳、杨国会向徐州中级法院提出执行异议，要求解除对涉诉房屋的查封。
上海耀河公司答辩称其查封的是新铜城公司的房产，其享有建筑工程优先受偿权，请求法院予以保护。
法院认为：尹艳芳、杨国会对未办理过户登记无过错，其权利应受保护。尹艳芳、杨国会与新铜城公司签订购买争议房产的商品房买卖合同，不违反法律的强制性规定，应属有效合同；其缴纳购房首付款175246元，并办理了400000元的贷款，应视为其向合同相对人即新铜城公司的付款义务履行完毕；前述合同约定新铜城公司应在2011年3月31日前将争议房产交付尹艳芳、杨国会使用，但因为新铜城公司的原因，没有按期交付。关于争议房产的过户登记问题亦因新铜城公司的原因没有办理，异议人对此无过错。尹艳芳、杨国会对争议房产享有的权利优于上海耀河公司建筑工程优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第二项规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，尹艳芳、杨国会基于对新铜城公司的信任与其签订购买本案争议房产的商品房买卖合同，并交纳购房款以及该房产涉及的契税等相关费用，其对争议房产享有的权利优于承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权。
[1]亓培冰，男，北京市第三中级法院民一庭庭长，审判委员会委员，法学博士。
[2]史智军，男，北京市第三中级法院民一庭法官，法学硕士。
[3].梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社，2007年第4版第89页。
[4].司伟：《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》，载《民事审判指导与参考》第51辑，2012年12月第1版。
[5].杨永清：《建设工程价款优先受偿权司法解释的理解与适用——兼谈与该权利有关的几个重要问题》，载《判解研究》，2002年第3辑，人民法院出版社。
[6].徐州市中级人民法院（2015）徐执异字第6号。
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